Область наук:
  • право
  • Рік видавництва: 2020
    Журнал
    Соціальні та гуманітарні науки. Вітчизняна і зарубіжна література. Сер. 4, Держава і право: Реферативний журнал
    Наукова стаття на тему '2020.01.006. Хусан Я. РОЗВИТОК ПРАВОВИХ СИСТЕМ, ПРАВОВА ТРАНСПЛАНТАЦІЯ І ЗАЛЕЖНІСТЬ ВІД МИНУЛОГО: РОЗДУМИ ПРО верховенства права. HUSA J. DEVELOPING LEGAL SYSTEM, LEGAL TRANSPLANTS, AND PATH DEPENDENCE: REFLECTIONS ON THE RULE OF LAW // THE CHINESE JOURNAL OF COMPARATIVE LAW. - OXFORD, 2018. - VOL. 6, N 2. - P. 129-150 '

    Текст наукової роботи на тему «2020.01.006. Хусан Я. РОЗВИТОК ПРАВОВИХ СИСТЕМ, ПРАВОВА ТРАНСПЛАНТАЦІЯ І ЗАЛЕЖНІСТЬ ВІД МИНУЛОГО: РОЗДУМИ ПРО верховенства права. HUSA J. DEVELOPING LEGAL SYSTEM, LEGAL TRANSPLANTS, AND PATH DEPENDENCE: REFLECTIONS ON THE RULE OF LAW // THE CHINESE JOURNAL OF COMPARATIVE LAW. - OXFORD, 2018. - VOL. 6, N 2. - P. 129-150 »

    ?2020.01.006. Хусан Я. РОЗВИТОК ПРАВОВИХ СИСТЕМ, ПРАВОВА ТРАНСПЛАНТАЦІЯ І ЗАЛЕЖНІСТЬ ВІД МИНУЛОГО: РОЗДУМИ ПРО верховенства права. HUSA J. Developing legal system, legal transplants, and path dependence: reflections on the rule of law // The chinese journal of comparative law. - Oxford, 2018. - Vol. 6, N 2. - P. 129-150.

    Ключові слова: верховенство права; правові системи; правова культура; правове запозичення; трансплантація правових норм.

    Автор статті Яакко Хуса - професор права і глобалізації факультету правознавства Університету Гельсінкі - розглядає актуальну для багатьох країн, що розвиваються проблему запозичення права з інших, більш розвинених правових систем. Правове запозичення стає все більш поширеною практикою в останнім часом, що пов'язано з інтернаціоналізацією, глобалізацією та європейською інтеграцією. Дифузія правових систем, запозичення, копіювання або трансплантація стають все більш поширеними явищами, але ось чи дають вони бажані результати - це велике питання. При цьому автор підкреслює, що предметом її дослідження не є рецепція правових норм, досить добре вивчена теорією права, оскільки в разі рецепції завжди можна конкретно описати, що було запозичене з іноземного права, коли відбулося таке запозичення і як відповідні норми були імплементує-вани в існуюче законодавство.

    Проблема трансплантації правових норм набагато складніше, оскільки мова йде про сприйняття основної ідеї, а не про дослівному копіюванні. Коли на основі зарубіжної моделі формується відповідна конструкція власного права, то можна сказати, що іноземне право запозичене і порушена правова культура приймаючої країни. Тобто відбувається переміщення права (в широкому розумінні) між державами. Так, наприклад, європейське право запозичило ряд юридичних конструкцій, таких як лізинг, факторинг і франчайзинг, з американського права. Сам термін «правова трансплантація», як зазначає автор, був введений в наукову літературу Аланом Уотсоном в 1974 р, проте ця ідея викликала бурхливу критику, засновану на тому, що ні

    одна ідея не переміщається з однієї правової системи в іншу в незмінному вигляді; потрапляючи в принципово інший соціальний контекст, вона поступово мутує, перетворюючись у щось зовсім нове. Так, Хуса посилається на Гюнтера Тойбнера, який в 1998 році запропонував своє бачення даного питання. На думку Тойнбера, «ми повинні говорити не про правову трансплантації, а про правовий раздражителе» [цит. по: с. 132]. Його основна думка зводиться до того, що коли щось переноситься з однієї зарубіжної правової культури в іншу, в останній відбуваються певні зміни, проте абсолютно не ті, яких очікують автори відповідної правової реформи. Те, що слід за трансплантацією, є еволюційної правової динамікою, наслідки якої дуже важко, якщо взагалі можливо, передбачити.

    Хуса розвиває цю думку, звертаючись до теорії залежності від минулого шляху або залежно від минулого, яка, на її думку, здатна пролити світло на невдачі правових реформ і допомогти зрозуміти, яким чином слід подібні реформи проводити в майбутньому. Суть даної теорії полягає в тому, що в історії кожної держави існують певні ключові моменти, які формують правову культуру цієї держави, а також таке інституціональне та правовий устрій, яке часто буває практично неможливо змінити в майбутньому, що зумовлює розвиток даних інститутів в майбутньому. Іншими словами, деякі варіанти вибору стають «замкненими». Правові реформатори повинні ставитися серйозно до таких історичних фактів і сформованим згодом соціальним і економічним факторам [с. 135].

    Автор розглядає цю теорію на прикладі концепції верховенства права. Вона зазначає, що реформи, орієнтовані на трансплантацію даної концепції в країнах, що розвиваються, зазнали невдачі, оскільки вони ігнорували історично сформовані механізми. Укорінена правова культурна проблема полягає в тому, що системи переконань і моделі поведінки пристосовуються до нових порядків, але не трансформуються так, як цього хотів би новий режим. Відповідно, «місцеві умови мають значення, і рішення повинні бути адаптовані до цих умов» [с. 136].

    При цьому історична залежність може мати як дуже глибоке коріння, так і виникнути недавно, що Хуса демонструє на прикладі Китаю та Польщі.

    Китайське право залишалося майже незмінним з моменту створення унітарної системи контрольованої влади в третьому столітті до нашої ери, коли сформувалася унікальна модель, в якій право стало позитивістським інструментом управління державою, відокремленим від моралі. Тобто в свідомості китайця право і мораль розглядаються окремо. Держава в особі імператора управлялося швидше природним моральним порядком, ніж правовим. Право використовувалося в рамках державного управління та контролю, але практично не мало значення в приватних суперечках. Дана конструкція правосвідомості і правової культури в практично незмінному вигляді існує до цих пір. Тому спроби трансплантації концепції верховенства права в Китаї зазнали невдачі: вона обмежується формальним застосуванням права. Це особливо яскраво проявляється у взаєминах Китаю з Гонконгом, де дана концепція реалізована в її широкому розумінні.

    Другий приклад - Польща. Історично ця держава слід континентальної правової культури. Польське право розвивалося в руслі європейської правової традиції з елементами німецького, а також канонічного і римського права. Однак після Другої світової війни Польща увійшла в радянський блок і в період з 1948 по 1951 р в ній сформувалася і міцно вкоренилася соціалістична правова система, яка характеризується як гіперпозітівізм. Ця правова культурна особливість була ключовою в судовій аргументації, що спирається на формальне тлумачення права і процесуальний формалізм.

    Після розпаду радянського блоку Польща знову спробувала інтегруватися в західну правову культуру, а в 2004 р стала членом Євросоюзу, проте, як пише автор, колишні соціалістичні країни утворюють особливу центральноєвропейську правову сім'ю, засновану на правовій культурі соціалістичного права, більш позитивістської і формалістичною, ніж західноєвропейські системи. Дана правова культура підтримується елітами цих країн, звиклими використовувати правові процеси і право в цілому як інструмент захисту своїх інтересів.

    Все це призвело до того, що в процесі вступу в ЄС Польща формально реформувала своє законодавство, трансплантувавши в нього всі необхідні норми і інститути, але фактично зміни в правовій культурі не відбулося. І якщо повертатися до концепції верховенства права, то в Польщі вона реалізується тільки формально (тобто через законодавчо встановлені процедури), однак суди в своїй діяльності не спираються на дану концепцію, що, на думку Єврокомісії, свідчить про наявність явного ризику серйозного порушення принципу верховенства права в Польщі. Комісія особливо наголосила, що судові реформи в Польщі означають, що «судова система країни в даний час знаходиться під політичним контролем правлячої більшості» і це призвело до «відсутності незалежності судової системи».

    Таким чином, вивчення залежності від історичного шляху розвитку показує, правові реформи можуть бути успішними, а які - ні, що особливо важливо при правової трансплантації, констатує автор.

    С.І. Коданева


    Ключові слова: ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА / ПРАВОВІ СИСТЕМИ / ПРАВОВА КУЛЬТУРА / ПРАВОВЕ ЗАПОЗИЧЕННЯ / ТРАНСПЛАНТАЦІЯ ПРАВОВИХ НОРМ

    Завантажити оригінал статті:

    Завантажити